谈我国夫妻分居制度的构建
孙 央 平
在婚姻家庭立法争论中，有一种呼声较为鲜明地提出了我国的婚姻家庭法应确立分居制，并赋予分居制较为深远的立法意义。虽然2001年修正后的婚姻法并没有确立分居制，但笔者还是认同上述这呼声，在本文中，试对我国设立夫妻分居制度的构想作一探讨，以期对今后立法有所裨益。
一、分居制度的历史沿革及我国有关分居的规定
（一）分居制度的概念及历史沿革
分居，也称别居或分床分食制，是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度。分居制源于中世纪西方基督教的教会法，其创立的目的在于将其作为禁止离婚立法的补充手段或救济方式。现代资本主义国家，不论是大陆法系还是英美法系，凡宗教影响较深的，其法律上均保留有分居制度，但它与中世纪教会法实行的分居制度有所不同，分居已被看成是离婚的主要依据，成为离婚的一种补充和过渡形式。
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中，该法第6表第4条规定："妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。"可见，此时分居就已作为一种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪，分居制度在欧洲由教会立法正式得以确立，公元4世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权力，教会法也因此而占据着主要的地位，按教会法的宗旨，婚姻被认为?quot;上帝的恩赐和安排"，离婚是"对上帝的不忠"而被严格禁止。但有人却不愿接受神的安排坚持要求离婚，因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗男女的矛盾的目的。而把分居制度写进法典则是在1804年的《法国民法典》，这个法典在世界婚姻立法史上第一次以明确的法律语言确立了分居制度。此后，许多国家在其民法典和婚姻法中，都把分居制度作为一项重要内容，并对分居的情形及程度、结果、终止作了既明确又具体的规定。如瑞士民法典第170条规定："配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活?quot;墨西哥民法典第163条也规定："如果一方并非由于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁到国外，或是在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此免除配偶他方的这种（同居）义务。"而1942年修正后的法国民法典规定："在夫之行为而致身体上或精神上的危险时，妻有中止同居义务之权。"
（二）我国有关分居方面的法律规定及其不足
1、我国有关分居的法律规定
在我国长期的封建社会里，妻子只是丈夫财产的一部分，婚姻被看作是生儿育女、保证家庭祭祀不至断绝的一种手段。因此，那时根本不可能有夫妻均享有分居权的立法。到了国民党统治时期，1930年颁布的民法亲属编，受法国、日本民法的影响，在第一千零一条规定："夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不受此限。"新民主主义革命时期，革命根据地曾颁布过一系列的婚姻立法，其中1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定："夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者，不在此限。"于是确立了夫妻享有建立在过错基础上的分居权。新中国成立以后，我国婚姻法因采用苏联立法模式，对夫妻分居问题未作详细规定。1950年婚姻法、1980年婚姻法及2001年修正后的婚姻法都未明文规定夫妻享有分居权。1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中把夫妻感情不和分居满三年或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年作为一项离婚的理由加以规定，2001年修正后的婚姻法把因感情不和分居满二年作为应准予离婚的一种情形。上面这些内容涉及了夫妻间的分居权。
2、我国法律对分居规定存在的不足
在很长一段时间内，最高院有关分居满三年或经判决不准离婚后又分居满一年可准予离婚的司法解释起了较大的作用，是人民法院判决离婚引用最多的根据。但它与修正后的婚姻法中有关分居的规定仅是离婚的一种理由或条件，而不是一种分居制度。可见我国婚姻立法只承认分居的事实与结果，但对如何确认分居，对因分居而引起的一系列后果，如分居后夫妻之间的权利义务、财产分割问题、子女抚养问题，对如何实现分居或结束分居等程序性问题均未予以规定，所以在我国婚姻立法上，并没有正真确立分居权的法律地位，致使在司法实践中如何运用这些有关分居的法律规定做法较混乱。
一般来说，对于一方离家分居的，可认定分居，但双方均未离家的，是否分居则难以判断。从法理上讲，所谓"分居"是指双方不存在以性生活为内容的共同居住，且不履行夫妻的其他义务。所以判断是否分居不能简单地审查是否共同居住，而主要是审查双方是否履行了以性生活为内容的同居义务。我国目前物噬钏浇系停蚱匏接心芰Ψ直鸸褐米》康那榭龊苌伲て谧夥烤蒙弦材岩猿惺堋Ｋ裕词垢星槠屏眩ゲ宦男幸逦瘢蚓迷蚨坏靡淹∮谝惶追磕诘那榭鍪墙掀毡榈模什荒芗虻サ亟欠穹挚钭魑志拥谋曛尽Ｓ行┓ü僭谏罄砝牖榘讣屑虻サ亟环酱有姓ノ豢叩姆志又っ髯魑ò傅囊谰菔遣煌椎模环矫嫒狈Ψ傻囊谰荩硪环矫嫱佑敕裆婕案鋈艘剑姓ノ荒岩宰髦ぁ７缮系姆志佑σ匀狈Ψ蚱扌陨钗〉墓餐幼∥曜迹谑导幸槊髡庖坏闳肥荡嬖谙嗟贝蟮哪讯取Ｈ绻勒瘴颐堑墓樯枇⒎志又疲敲慈绾稳啡戏志拥哪烟饩涂梢越饩觥?
二、设立夫妻分居制度的意义
我国设立分居制度意义不仅仅在于如何确认分居，分居制度经过千百年的变化后，已被赋予新的内涵。我国在婚姻立法中增设分居制度，不仅是立法上的新理念，对司法实践和维护社会稳定有更大的意义。
1、确立分居制度，有利于避免草率离婚。草率离婚既是恣意妄为的婚姻行为，也是对离婚自由权利的滥用。规定分居制度，允许意图离婚的当事人依照法定程序在一定期间内分居，有利于其在分居期间理性地思想他们婚姻的存续，并谨慎地作出离婚与否的决定，避免婚姻行为的盲从。特别对无过错离婚来说作用更大，因为象这样的离婚双方都没有过错，只为一时的误会冲动而言谈离婚，事后往往会后悔，但是提出复婚则有较大困难。如果设立分居制，双方在一段时间内分开居住，冷静思考，夫妻和好的可能性往往很大，这对维护社会稳定，减少社会负担，保护未成年人权利方面都有极大的意义。
2、确立分居制，为离婚案件的审理奠定基础。修订后的婚姻法已将夫妻因感情不和分居满两年，视为感情确已破裂，可准予离婚的一种情形。依照我国的诉讼法，当事人如果以上述理由诉请离婚必须负举证责任。而在现实生活中夫妻是否分居且分居是否满一定期限纯属个人隐私。他人既不便过问也不可能准确知悉，这就不可避免地会导致当事人举证难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观性的境地，阻碍离婚案件的公正审理。倘若规定分居制度，即可为当事人的分居提供法律依据，以弥补立法之不足。
3、确立分居制度，有利于协调分居期间的财产关系。我国现行的夫妻财产制度是婚后所得共同制度，基于这一制度，夫妻在分居期间，如对财产无约定则实行婚后所得共同制。而在分居期间，夫妻间的相互扶持的义务不仅处于中止状态，其财产关系也处于分离状态，而将分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于当事人财产权益的充分保护。为此，规定分居制度，对分居期间的财产性质及归属作出明确的界定，将有助于这一问题的合理解决，也可体现法律的严谨与公正。
4、确立分居制度，可以减少家庭暴力，保障妇女儿童的合法权益。①在现实生活中，妇女遭受家庭暴力的现象非常严重，这些受害妇女往往无处诉苦，因为在人们的传统观念中，家庭暴力属家庭内部矛盾，别人不愿管也无权管，即使向基层司法组织反映，也是不痛不痒地批评几句，此时婚姻成了家庭暴力的保护伞。目前虽然已把反家庭暴力写入修正后的婚姻法，但在实践中，要真正引起人们重视，马上发挥作用，恐怕没有那么容易，因为家庭暴力这种现象已是根深蒂固。有时这些妇女实在忍受不了暴力想离家，但丈夫总能?quot;你是我合法妻子"为由，阻止妻子的分居行为，而基层村、镇干部也总是首先考虑夫妻和好，所谓"宁拆一座庙不毁一个家"，致使遭遇家庭暴力的妇女由于找不到法律的依据，无法摆脱同居的痛苦。②有些妇女因为夫妻感情不和或无法忍受家庭暴力而诉请离婚，但从感情破裂到最后判决离婚，时间少则6个月，多则数年，在这较长时间内，离婚妇女可能会因为提出离婚而遭受到丈夫更大的暴力侵犯。有人说，这段时间是法律保护妇女合法权益的"盲区"，笔者同意这一说法，尤其是对妇女的性权利来说更加突出，因为这个时候，夫妻感情确已破裂，但丈夫往往以还未真正离婚为由，行使所谓的丈夫权利，严重损害了妇女的身心。如果设立分居制度，规定夫妻分居期间双方的权利义务，规定丈夫若实施暴力要承担何种责任，那么，"名存实亡"婚姻关系中的"婚内强奸案"就不会发生了。
5、确立分居制度，有利于审理涉外、涉港澳台的离婚案件。随着香港、澳门地区的回归，法院受理的此类案件越来越多。现代大多数国家的民法典或婚姻法都把分居作为夫妻双方应当享有的一项基本权利，我国的香港、澳门受殖民地统治的影响，都把分居制度与离婚制度并例，台湾亲属法虽然没有明确规定分居制度，但基于台湾民法第1001条"夫妻互负同居义务，但有不同居的正当理由者不在此限"的规定，这实际已承认事实上的分居。婚姻法属亲情法一类，它不像刑法那样带有浓重的政治色彩，所以为了使法院在审理此类案件时，能够有较统一的婚姻制度，不给当事人以不解，切实保护他们的合法权益，我国应设立分居制。
三、夫妻分居制度的构建
目前世界各国法律中有关分居制度的规定，有两种不同的立法体例，一种是大陆法系的立法体例，在这种体例中，分居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求分居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由分居到离婚，程序则较为简单。另一种是英美法系的立法体例。在这种体例中，分居视为简易离婚，分居程序简单，但由分居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。结合国情，笔者对我国的分居制度作如下构想：
1、分居的定位。我们可借鉴英美法系的体例，规定分居程序较为简单，但由分居到离婚则条件相当严格，可以说是把分居作为离婚的预备阶段。人民法院在作出正式离婚判决前，可先裁定当事人分居，既能使当事人摆脱同居之苦，避免矛盾激化，保护妇女不受家庭暴力侵犯，又能给双方当事人有一段时间让其充分检讨自己的对错，决定婚姻的走向，真正体现婚姻自由的原则。如当分居期限届满，当事人仍无和好的，再作出离婚的判决。这一立法构想与最高院司法解释"经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的可视为感情确已破裂，准予离婚"规定精神有相似处。
2、分居的方式。分居应采用协议分居与裁定分居两种。协议分居也称自愿分居，夫妻之间私下同意将夫妻关系疏远，可由当事人在自愿、平等、合法协商的基础上，就双方的权利义务、子女的临时抚养、财产的临时占有、使用及处分、分居的期限达成书面协议，而无须经人民法院批准，不涉及诉讼程序，该协议可经公证机构公证。裁定分居是一方当事人坚决要求分居，在符合法律规定分居的条件下，由人民法院依审判程序作出裁决。
3、分居的理由。分居的理由应当是法定理由与事实理由相结合，分居的法定理由应当与离婚理由相同。根据我国修正后的婚姻法规定离婚的法定理由是感情确已破裂，具体情形有：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满两年的；⑤一方被宣告失踪；⑥其他导致夫妻感情破裂的情形。但根据我国的实际情况，双方或一方当事人有下列情形之一的可申请分居：①一方与他人通奸，另一方认为无法忍受再与之共同生活的；②一方有义务但故意不给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；③一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；④一方名誉受另一方损害；⑤一方有严重生理缺陷，不能发生性行为；⑥一方被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓刑的；⑦有其他致使夫妻无法共同生活的情形。
4、分居的期限。协议分居其期限的长短由当事人协商确定。裁定分居应以3个月到2年为限，期限届满，如当事人依然要求离婚的，可判离婚。
5、分居的效力。分居期间，夫妻双方不再有义务与其妻子或丈夫同居，可协议一方或双方轮流抚养子女，抚育费由双方共同承担，夫妻对分居期间的财产应进行约定，如无约定，适用夫妻共同财产制。分居期间的债务，除赡老抚幼所负债务外，一律视为个人债务。
6、分居的终止。协议分居可基于当事人双方的协议而终止，但应制作终止分居的书面协议，或办理终止分居的公证。裁定分居的可由一方撤回分居、离婚之诉或因分居期限届满判决离婚或当事人一方死亡而终止。
（该文获院第五届论文研讨会一等奖，刊发于《宁波审判研究》2001年第4期）
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发表于： 2005-4-1 9:49:30 财富： +0
